Кобрін А. Є. Свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі // Курсова робота з кримінального процесу за 3 курс — Київ — 2012 — 28 с.

Кобрін А. Є. Свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі // Курсова робота з кримінального процесу за 3 курс — Київ — 2012 — 28 с.
Вступ

Одним з головних завдань кримінального процесу є встановлення істини, що означає, що суд (суддя) повинен дослідити всі докази, визначити їх належність та достатність та вирішити інші питання, які тим чи іншим чином можуть вплинути на вердикт суду.

Одним з головних складових у процесі встановлення істини є наявність тієї чи іншої доказової бази. Саме наявність належних та достатніх доказів дає змогу правильно встановити картину справи. Саме до такої мети повинне йти сучасне правосуддя. Звісно, що де-факто та де-юре картини різняться, натомість вирішення проблем, які існують в сучасній правовій системі України, в тому числі в правосудді, є однією з головним завдань юридичної науки, що в кінцевому навряд чи призведе до тотожності фактичного та юридичного, але збільшить шанси істинного.

Одним з джерел доказів є показання свідка, що означає, що відповідний суб’єкт дає свідчення щодо тих чи інших обставин справи з метою формування бази доказів. Натомість кримінальний процесуальний закон в певних випадках дозволяє свідку відмовитися від дачі відповідних свідчень. Саме такі випадки є предметом дослідження цієї роботи.

Метою цієї роботи є дослідження генези, поняття, системи та інших пов’язаних явищ з свободою особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі.

Актуальність цього питання пов’язана з тим, що до цього часу в практиці та науці існує сукупність проблем, які залишаються дискусійними. Тому вбачається за актуальне розглянути сучасні підходи до вирішення відповідних проблем та сформувати власну систему знань з приводу цього питання.

В цій роботі були використані джерела, які умовно поділені на три групи: 1) нормативні матеріали, 2) спеціальна література, 3) практичні матеріали. В групі «нормативні матеріали» було розміщено всі чинні нормативно-правові акти, а також проекти нормативно-правових актів. В групі «спеціальні література» знаходяться доктринальні джерела: монографія (С. Г. Волкотруб), автореферат дисертація (Р. В. Бараннік), навчальні посібники та підручники (Ю. М. Грошевий, Т. М. Мірошниченко, Ю. В. Хоматов, Є. Г. Коваленко, В. Т. Маляреко, М. М. Михеєнко, В. Т. Нор, В. П. Шибіко, А. В. Молдован, В. В. Назаров, Г. М. Омельяненко), наукові статті (Р.В. Бараннік, С. Г. Волкотруб, В. О. Доманська, П. Ю. Тимошенко, О.М. Лемешко, Л. Удалова). В групі «практичні матеріали» вміщені постанова пленуму Верховного суду України та рішення Конституційного суду України.

1. Історичний аспект свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі

Генеза свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї та близьких родичів має глибоке коріння. До античного часу немає відомостей щодо регулювання відповідних відносин. Натомість можемо зробити припущення, що такі відносини регулювалися звичаєвим правом, що виходило з принципу «брат не повинен доносити на брата, а син на батька» [19, с. 265].

В часи стародавньої Греції було заборонено давати показання близькими родичами сторін [22, с. 100]. Пізніше в римських Дигестах 533 р. було зазначено в книзі 22, титулі 5 «Про свідків» наступне. «3. (Калістрат)…. Тому щодо їх особи має бути з’ясовано:… чи не є він ворогом того, проти кого дає показання, чи не є другом того, на користь кого дає показання. Оскільки свідок допускається…, коли показання дається ні заради вигоди, ні у силу дружби, ні внаслідок ворожнечі… 4. (Павел). Юлієвим законом про державні суди передбачено, що «ніхто не повинен викликатися проти своєї волі для показань проти тестя, зятя, вітчима, пасинка, двоюрідного брата, двоюрідної сестри, двоюрідного племінника і тих, хто знаходиться у більш близькому ступені (спорідненості) і що не повинні примушуватися давати показання як свідки патрони проти вільновідпущених, а також вільновідпущені проти патронів…» [11, с. 42-43].

В середньовічній Франції свідок мав право давати показання проти своїх родичів і, якщо такі показання були не на користь їх, вони формували доказову базу [22, с. 189]. В середньовічній Англії дружина не викликалася як свідок обвинувачення. Єдиним винятком була ситуація, коли розглядалася справа про державну зраду чи інше тяжке порушення. В такому випадку дружина зобов’язана була дати показання [22, с. 438 — 442].

Особливо бурхливого розвитку інститут свободи особи від самовикриття, викриття членів сім’ї чи близьких родичів почав відбуватися у XVIII–XIX століттях, коли зазначене право отримало широкий розвиток у законодавстві США (“Біль про права” 1791 року), а потім й інших держав [12, с. 27]. В 5 поправці Конституції Сполучених Штатів Америки зазначалось, що «жодна особа … не повинна примушуватись у будь-якій кримінальній справі свідчити проти себе …» [18, с. 21-22].

На українських землях інститут свободи особи від самовикриття, викриття членів сім’ї чи близьких родичів був відомий у першій половині XVIII ст. Так, в п. 9, артикулі 15, глави 8 та п. 1, артикулі 16, глави 8 «Прав, за якими судиться малоросійський народ» було зазначено: «хто до свідчення покликаний буде, тому від нього відмовлятися не належить, і якщо, знаючи про щось, добровільно свідчити не захоче, той судом буде примушений до цього, а упертий може бути покараний арештом, оскільки чин свідка є чесний, а від чесного ніхто відмовлятися не повинен … ні в якому суді не можуть бути допущені до свідчення такі особи:… 9)… які разом образу кому заподіють…;… 11) які з чолобитником чи відповідачем мають спір, ворожнечу, оскільки така ворожнеча у визнанні правди заважати може; 12) які знаходяться з чолобитником або відповідачем у близьких родинних відносинах…;… 14) батьки на користь чи проти дітей, а також діти за та проти батьків…» [11, с. 44].

Подальший розвиток відповідного інституту був пов’язаний з проведенням судової реформи в середині ХІХ ст. Так, в Статуті кримінального судочинства 1864 р. правом відмови від дачі показань могли користуватися чоловік, дружина обвинуваченого (підсудного), його родичі по прямій лінії, висхідні і низхідні, його рідні брати, сестри [15, с. 79].

З приходом до влади більшовиків свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів була обмежена, часто навіть ігнорувалася. В кримінально-процесуальних кодексах УРСР 1922, 1927 та 1960 не було сприйнято норму щодо свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів [15, с. 80].

З проголошенням незалежності України було переоцінено державну політику. В цей час було визнано імунітет свідка, а з прийняттям Конституції України було закріплено норму, яка закріплювала свободу особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів, на конституційному рівні.

Слід зазначити, що питання розвитку свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів не обмежується поданим аналізом правових джерел. Звісно, що ця норма була закріплена в інших джерелах і має власні особливості розвитку (Наприклад, в цьому плані є цікавою справа «Міранда проти Арізони» (1966) в Сполучених Штатах Америки, яким було встановлено правило Міранди «nemo tenetur se ipsum accusare»). Натомість питання історичного розвитку свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів може слугувати окремим предметом вивчення, тому було обмежено лише загальним оглядом.

Таким чином, свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів є явищем історичним, що зародилося ще в часи неписаного права. Важливе значення для розвитку відповідного інституту було закріплення його в Дигестах (533 р.). Натомість як показує аналіз правової системи інших країн в різні епохи цей інститут не завжди закріплювався. Іноді його взагалі ігнорувало, що звісно дало свої негативні наслідки на доказовій базі. Тому історичний досвід свідчить про необхідність закріплення такого інституту на законодавчому рівні.

2. Правові джерела свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі

В доктрині (теорії) права існують різні підходи щодо визначення поняття «джерело права». Наприклад, Скакун О. Ф. зазначає, що поняття «джерело права» вживається у таких розуміннях: матеріальному, ідеологічному, інституційному, формальному (юридичному)» [31, с. 208]. Натомість це питання не є предметом дослідження, тому обмежимося лише формальним (юридичним) розумінням джерела права, яке визначається Скакун О. Ф. як «акти уповноважених суб’єктів права, що є формою вираження і закріплення правових норм і принципів, на основі яких виникають, змінюються чи припиняються правові відносини» [31, с. 208]. Для цього дослідження обмежимося тим, що визначимо джерела права як форми вираження правових норм, що регулюють та охороняють суспільні відносини, які приймаються Верховною Радою України та іншими органами, наділеними нормотворчою компетенцією.

Систему норм, що регулюють суспільні відносини з приводу свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі складають закони та інші нормативно-правові акти.

Відповідну ієрархію складають наступні нормативно-правові акти.

В ст. 3 Конституції Украйни зазначено: «Людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю» [1]. Згідно з ч. 1 ст. 63 Конституції України: «Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом» [1].

У пп. «q» п. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права зазначено, що «кожен має право при розгляді будь-якого пред’явленого йому кримінального обвинувачення як мінімум на такі гарантії на основі цілковитої рівності: не бути приневоленим до давання свідчень проти самого себе чи до визнання себе винним» [2].

Згідно ст. 68. Кримінально-процесуального кодексу (далі — КПК): «як свідок може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі обставини, які відносяться до справи. Свідок може бути допитаний про обставини, які підлягають встановленню по даній справі, в тому числі про факти, що характеризують особу обвинуваченого або підозрюваного, та його взаємовідносини з ними. Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме. Якщо показання свідка базуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані» [5]. Згідно з ч. ч. 2-4 ст. 69 КПК: «відмовитися давати показання як свідки мають право: 1) члени сім’ї, близькі родичі, усиновлені, усиновителі підозрюваного, обвинуваченого, підсудного; 2) особа, яка своїми показаннями викривала б себе, членів сім’ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину. Не можуть без їх згоди бути допитані як свідки особи, які мають право дипломатичної недоторканності, а також працівники дипломатичних представництв — без згоди дипломатичного представника. Дізнавач, слідчий, прокурор і суд перед допитом осіб, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті, зобов’язані роз’яснити їм право відмовитись давати показання, про що зазначається в протоколі допиту чи в протоколі судового засідання» [5]. Згідно п. 6 ч. 1 ст. 69-1 КПК: «Свідок має право відмовитися давати показання щодо себе, членів сім’ї та близьких родичів, а також у разі, якщо у нього немає можливості вільно, без неправомірних обмежень, отримати правову допомогу в обсязі і формах, як він того потребує, в тому числі запросити захисника»[5].

Крім цих нормативно-правових актів, мають значення інші, які частково тлумачать та доповнюють зміст відповідних положень. Наприклад, Сімейний кодекс України (далі — СКУ) [6], Цивільний кодекс України (далі — ЦКУ) [7] тощо. У разі наявності прогалин в правовому регулюванні відповідного питання може застосовуватись аналогія цивільно-процесуального та адміністративно-процесуального закону (наприклад, ч. 2 ст. 51, ст. 52 Цивільного процесуального кодексу України (далі — ЦПКУ) [8], ч.4 ст. 65 Кодексу адміністративного судочинства України (далі — КАСУ) [3]).

Окремо слід зазначити, про відповідальність свідка, який не володіє свободою від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі. Згідно ст. 385 Кримінального кодексу України (далі — ККУ): «відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків у суді або під час провадження досудового слідства, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою чи спеціальною тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України чи дізнання — караються штрафом від п’ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців. Не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді щодо себе, а також членів її сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом» [4]. Згідно ст. 396 ККУ: «заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину — карається арештом на строк до трьох місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк. Не підлягають кримінальній відповідальності за заздалегідь не обіцяне приховування злочину члени сім’ї чи близькі родичі особи, яка вчинила злочин, коло яких визначається законом» [4].

Слід зазначити, що перелік цих нормативно-правових актів не є вичерпним, оскільки в інших законах або підзаконних нормативно-правових актах можуть бути норми, які так чи інакше регулюють суспільні відносини з приводу свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі. Крім того, слід зазначити, що в правовій доктрині до джерел права іноді відносять рішення Конституційного суду України (квазіпрецедентне право), постанови Пленуму Верховного суду України, правові звичаї тощо. Тому віднесення відповідних джерел до правових може збільшити їх коло.

Слід зазначити, що в Україні є проекти КПК, які не є джерелами, але натомість становлять наукову цікавість. У проекті КПК №1233 в ст. 67 (відповідає ст. 69 КПК) розширює коло суб’єктів, які мають право відмовитись давати показання як свідки. До такого кола додано народного депутат України — про обставини, які стали йому відомі у зв’язку зі здійсненням ним депутатських повноважень. [9].

Натомість такий підхід на нашу думку є непослідовним. Вважаємо, що така норма не створює чіткості і не має обгрунтування для прийняття. У проекті КПК №9700 взагалі виключено норму, яка є аналогом ст. 69 КПК. Єдине, що залишили, це п. 3 ч. 1 ст. 69 проекту КПК №9700, де зазначено, що «свідок має право відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім’ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім’ї кримінального правопорушення, а також показання щодо відомостей, які згідно з положеннями статті 65 цього Кодексу не підлягають розголошенню» [10]. На наш погляд такий підхід є непослідовним і може призвести до негативних наслідків. Думається, що потрібно за аналогією з чинним КПК (ст. 69 КПК) створювати норму в проекті КПК №9700 і передбачити, що дізнавач, слідчий, прокурор і суд перед допитом осіб зобов’язані роз’яснити їм право відмовитись давати показання, про що зазначається в протоколі допиту чи в протоколі судового засідання. Відповідне положення підтверджується абз. 2 п. 20 постанови пленуму Верховного суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», де зазначено, що «пропонуючи підсудному дати пояснення щодо пред’явленого обвинувачення та відомих йому обставин справи, суд має одночасно роз’яснити йому, а також його дружині чи близькому родичу зміст ст.63 Конституції. Якщо під час проведення дізнання чи попереднього слідства підозрюваному, обвинуваченому, його дружині чи близькому родичу цього не було роз’яснено, показання зазначених осіб повинні визнаватися судом одержаними з порушенням закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування» [33].

Таким чином систему правових джерел свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі становить Конституція України (ч. 1 ст. 63), КПК (ст. 68, ч. ч. 2-4 ст. 69, п. 6 ч. 1 ст. 69-1), ККУ (ст. 385, ст. 396), СКУ (ст. 3), ЦКУ (ст. 1260), ЦПКУ (ч. 2 ст. 51, ст. 52), КАСУ (ч.4 ст. 65) тощо. Думається, що підходи закріплені в проектах КПК №1233 і №9700 непослідовні і можуть створити проблеми на практиці.

3. Поняття свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі

Перш ніж досліджувати певне явище потрібно встановити, що воно представляє з себе, тобто розглянути сутність досліджуваного явища.

В законодавстві України відсутнє визначення свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі, тому будемо керуватися доктриною кримінального процесу.
На думку Р. В. Баранніка, свобода особи від самовикриття, викриття членів сім’ї чи близьких родичів — «виражена та гарантована Конституцією України можливість кожного суб’єкта кримінально-процесуальної діяльності користуватися свободою вибору щодо того, надавати інформацію відповідно щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів особам та органам, які ведуть кримінальний процес, чи не надавати» [12, с. 10-11].

Слід також зазначити, що різні автори наводять різні назви свободи особи від самовикриття, викриття членів сім’ї чи близьких родичів: «імунітет свідка» [15, с. 81], «родинний імунітет» [23, с. 159], «імунітет щодо викриття себе і близьких родичів та членів сім’ї» [14, с. 103], а свободу від самовикриття іноді визначають як «привілей проти самозвинувачення» [32, с. 78 -79]

Погоджуємося з думкою тих науковців (С. Г. Волкотруб), які визначають свободу особи від самовикриття, викриття членів сім’ї чи близьких родичів як різновид імунітету свідків. Іншим видом є «імунітет свідка стосовно охоронюваної законом таємниці» [13, с. 225]. Думається, що критерієм виділення таких видів імунітетів є той факт, що імунітет свідка стосовно охоронюваної законом таємниці закріплений в ч. 1 ст. 69 КПК, де в імперативному порядку не можна допитувати відповідні категорії осіб (адвокати та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, нотаріуси, лікарі, психологи, священнослужителі, захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, представник потерпілого, позивача, відповідача, свідок, який відповідно до статті 52-3 КПК дає показання під псевдонімом, особа, яка має відомості про дійсні дані про свідка, який відповідно до статті 52-3 КПК дає показання під псевдонімом). Натомість свобода особи від самовикриття, викриття членів сім’ї чи близьких родичів надає особі право відмовитися чи погодитися давати свідчення.

Вважаємо, що свободу особи від самовикриття, викриття членів сім’ї чи близьких родичів як різновид імунітету свідків не можна називати «родинний імунітет», оскільки свобода особи від самовикриття не передбачає нічого родинно-сімейного.

Також не погоджуємося з визначенням свободи від самовикриття іноді визначають як «привілей проти самозвинувачення», оскільки привілей ставить певну особу в нерівне становище з іншими особами, яке може полягати у наданні права на позачергове або першочергове одержання матеріальних благ чи послуг або пільг, які належать особі за законом [16, с. 32].

Вбачаємо за можливе іменувати свободу особи від самовикриття, викриття членів сім’ї чи близьких родичів як «персонально-родинний імунітет».

Думається, що свободу особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі можна розглядати в кількох розуміннях: як правовий інститут, як інститут законодавства, як суб’єктивне право, як система знань, як конституційний принцип (конституційна засада) кримінального процесу.

Свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі як правовий інститут — це система правових норм, що регулюють суспільні відносини з приводу юридичної можливості суб’єкта кримінального процесу у передбачених законом випадках відмовитися давати свідчення щодо обставин, що мають значення для справи, без понесення юридичної відповідальності за відмову свідчення.

Свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі може розглядатися як інститут законодавства. В правих джерелах України не визначено терміну «законодавство», натомість у своєму рішенні від 9 липня 1998 року (справа про тлумачення терміну «законодавство») Конституційний суд України зазначив, що «термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України (322-08) щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України» [34]. Відповідне положення можна застосовувати при тлумаченні терміну «законодавство» в усіх інших випадках. Натомість термін «інститут законодавства» має інше значення. Наприклад, О. Ф. Скакун визначає його як «сукупність нормативних приписів галузі законодавства, що виражають зміст взаємозалежних правових норм, які регулюють певну групу (вид) суспільних відносин, а також суспільні відносини або їх елемент» [31, с. 319]. Тому, Свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі як інститут законодавства можна визначити як сукупність нормативно-правових приписів кримінально-процесуального законодавства, що знаходяться в законах України, чинних міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, та інших актах законодавства, що регулює суспільні відносини з приводу свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї та близьких родичів.

Свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі як суб’єктивне право — це гарантована нормами права юридична можливість суб’єкта кримінального процесу у передбачених законом випадках відмовитися чи погодитися давати свідчення щодо обставин, що мають значення для справи.

Свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі як система знань — це сукупність наукової (доктринальної) інформації, а також зарубіжного досвіду регулювання питання свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі.

Свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів, на думку деяких науковців (Михеєнко М. М., Нор В. Т., Шибіко В. П.), є одним з конституційних принципів (засад) кримінального процесу. На їхню думку, цей принцип «міститься в ч. 1 ст. 63 Конституції України, яка проголошує, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Право відмовитись давати такі показання або пояснення повинно бути роз’яснено свідкові та особі, від якої відбираються пояснення, перед допитом свідка і відібранням пояснень від особи» [25, с. 49]. Інші науковці (В. В. Назаров, Г. М. Омельяненко, Є. Г. Коваленко, В. Т. Маляренко, А. В. Молдован, Т. М. Мірошниченко, Ю. В. Хоматов тощо) не виділяють такий принцип (засаду) кримінального процесу [28, с. 31-62; 21, с. 51-68; 26, с. 11-21; 16, с. 48-74; 20, с. 52-79].

Вважаємо, що такий принцип можна виділяти, оскільки, як зазначає О. Ф. Скакун: «принципи права … — основоположні загальноприйняті норми-ідеї (вихідні начала), що виражають сутність права, закономірності його розвитку і мають найвищий авторитет, тобто є незаперечними вимогами, що висуваються до учасників суспільних відносин з метою встановлення компромісу і порядку» [31, с. 241], тобто свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів є саме таким принципом, що полягає, що така норма-ідея:

1) має найвищий авторитет (закріплена в Конституції України — ч. 1 ст. 62);

2) є об’єктивно зумовленою соціальними відносинами (держава визначає сім’ю як «первинний та основний осередок суспільства» (ч. 1 ст. 3 СКУ [5]), що полягає в наявності у членів сім’ї чи близьких родичів зв’язків, які характеризуються родинною близькістю, а тому свідчення членів сім’ї чи близьких родичів не є завжди об’єктивним, що може вплинути на рішення суду, тому держава надає право свідку відмовитися від дачі показань шляхом відмови без понесення негативних наслідків (ч. 1, ст. 385, ч. 1 ст. 396 ККУ))

3) є результатом історичного розвитку правової свідомості («брат не повинен доносити на брата, а син на батька» [19, с. 265])

4) є світовим надбанням демократичного суспільства

5) надає злагодженості у функціонуванні права

Тому вбачаємо за можливе розглядати свободу особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів як конституційний міжгалузевий принцип, а принцип свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі відповідно як галузевий принцип кримінального процесу, який є складовою (різновидом) відповідного конституційного принципу.

Таким чином, свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів не визначено в законодавстві, натомість існують наукові погляди щодо визначення відповідного поняття. Думається, що відповідний інститут є складовою інституту імунітету свідка. Свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів може іменуватися як «персонально-родинний імунітет». Свободу особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів можна розглядати як правовий інститут, як інститут законодавства, як суб’єктивне право, як система знань, як конституційний принцип (конституційна засада) кримінального процесу.

4. Складові елементи свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі

Складовими елементами словосполучення «свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі» є слова (поняття), зміст яких може дати більшу картину щодо досліджуваного явища. Тому виникає потреба дослідити такі слова (поняття): «свобода», «особа», «самовикриття», «член сім’ї», «близький родич».

Свобода є доволі таки поширеним словом (поняттям), яке використовується в філософії, економіці, соціології, праві тощо. Натомість для цього дослідження необхідно розглянути в філософському та правовому розуміннях.

У філософії свободу визначають як універсалію культури суб’єктного ряду, фіксуючу можливість діяльності та поведінки в умовах відсутності зовнішнього цілепокладання [29, с. 601]. О. Г. Охріменко розуміє свободу як «самостійність», «вибір людини», здатність «людини змінювати реальну ситуацію, планувати і практично досягати нової ситуації» [30, с. 59].

У праві існують різні підходи до розуміння свободи.

Так, відомий французький письменник-правник, Шарль Луї де Монтеск’є, у своїй праці «Про дух законів» (1748) зазначав, що «свобода є право робити все, що дозволено законом. Якщо б громадян міг робити те, що цими законами забороняється, то в нього не було б свободи, бо те саме могли б робити й інші громадяни» [27, с. 289].

На думку О.Ф. Скакун, «свобода … реалізується через можливості вибору варіанта поведінки людини відповідно до загальнодозвільного типу правового регулювання: «дозволено все, крім прямо забороненого законом»»[31, с. 242].

В. Б. Малишев та О. В. Москалюк вважають, що «принцип свободи обумовлюється притаманному кожній людині почуттям індивідуалізму … Поняття свободи існує в 4 напрямах: 1) незалежність від свавілля з боку інших суб’єктів; 2) існування гарантованих основних прав, які обмежують вплив державної влади; 3) право на участь у державному управлінні; 4) реалізація індивідуального самовизначення на основі законів» [24, с. 28-29].

Думається, що свобода в контексті свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі полягає у юридичній можливості погодитися чи відмовитися від дачі свідчень без негативних наслідків. Тобто це не є імперативом — це диспозитивність, що надає свідку право сказати: «Так» чи «Ні».

Поняття «особа» є важливим для права як з точки зору динаміки, так і з боку статики. З точки зору правової статики особа — це суб’єкт, який потенційно може бути учасником певних суспільних відносин. Натомість з точки зору динаміки особа — це учасник правовідносин.

В цивільному праві особи поділяються на фізичних та юридичних осіб. Натомість такий підхід в контексті свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі не є характерним, оскільки юридична особа не може давати свідчення. Тому вбачаємо в цьому контексті розуміти лише фізичну особу.

Думається, що поняття «особа» в контексті свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі може розумітися фізична особа, яка підпадає під ознаки ч. ч. 2, 3 ст. 69 КПК. Тобто такою особою може бути, по-перше, члени сім’ї, близькі родичі, усиновлені, усиновителі як свідки підозрюваного, обвинуваченого, підсудного; по-друге, як свідок особа, яка своїми показаннями викривала б себе, членів сім’ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину і, по-третє, як свідки особи, які мають право дипломатичної недоторканності.

Слово «самовикриття» походить від слів «само» та «викривати». Слово «само» означає направленість дії щодо самого себе. Слово «викривати» можна тлумачити як зривати маску, розкривати карти, виводити на чисту воду тощо. Тому «самовикриття» можна тлумачити як викриття самого себе, своїх дій, учинків, недоліків, слабостей тощо.

Поняття «член сім’ї» не визначено в КПК, тому при тлумаченні цього поняття застосовується аналогія закону, що полягає у визначення відповідного поняття через призму ЦКУ, СКУ, КАСУ, ЦПКУ.

Згідно ч. ч. 2, 4 ст. 3 СКУ: «Сім’ю складають особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом, мають взаємні права та обов’язки. Подружжя вважається сім’єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв’язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно. Дитина належить до сім’ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає. Сім’я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства»[6].

Поняття «близький родич» визначено в п. 11 ч. 1 ст. 32 КПК, де зазначено, що до цієї категорії осіб відносяться «батьки, дружина, чоловік, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки» [5].

Слід відмітити, що згідно ч. 3 ст. 65 КАСУ: «Фізична особа має право відмовитися від давання показань щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, над якою встановлено опіку чи піклування, член сім’ї або близький родич цих осіб)» [3]. Згідно ч. 2 ст. 51, ст. 52 ЦПКУ: «Особи, які мають дипломатичний імунітет, не можуть бути допитані як свідки без їхньої згоди, а представники дипломатичних представництв — без згоди дипломатичного представника. Фізична особа має право відмовитися давати показання щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, над якою встановлено опіку чи піклування, член сім’ї або близький родич цих осіб). Особа, яка відмовляється давати показання, зобов’язана повідомити причини відмови» [8]. Відповідні положення щодо визначення кола осіб, які підпадають під категорії осіб «член сім’ї» та «близький родич» надають більш конкретне коло осіб.

Крім того, в рішенні Конституційного суду України (справа про офіційне тлумачення терміна «член сім’ї») було зазначено, що «Під членом сім’ї … треба розуміти особу, що перебуває з суб’єктом права у правовідносинах, природа яких визначається: кровними (родинними) зв’язками або шлюбними відносинами; постійним проживанням … веденням з ним спільного господарства. До кола членів сім’ї … належать його (її) дружина (чоловік), їх діти і батьки. Діти є членами сім’ї незалежно від того, чи є це діти будь-кого з подружжя, спільні або усиновлені, народжені у шлюбі або позашлюбні. Членами сім’ї … можуть бути визнані й інші особи за умов постійного проживання разом з суб’єктом права … і ведення з ним спільного господарства, тобто не лише його (її) близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід, баба), але й інші родичі або особи, які не перебувають … у безпосередніх родинних зв’язках (неповнорідні брати, сестри; зять, невістка; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки та інші)» [35]. Вважаємо кроком вперед, якщо буде прийнятий п. 1 ч. 1 ст. 3 проекту КПК №9700, який зазначає, що «близькі родичі та члени сім’ї – чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, а також особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки, в тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі»[10].

Таким чином, свобода в контексті свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі полягає у юридичній можливості погодитися чи відмовитися від дачі свідчень без негативних наслідків (юридичної відповідальності). Поняття «особа» в контексті свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі може розумітися фізична особа, яка підпадає під ознаки ч. ч. 2, 3 ст. 69 КПК. Дієслово «самовикриття» можна тлумачити як викриття самого себе, своїх дій, учинків, недоліків, слабостей тощо. Тлумачення термінів «член сім’ї» та «близький родич», хоч і дається в деяких законах, натомість це перелік залишається відкритим і в певних випадках незрозумілим (наприклад, питання віднесення до членів сім’ї та близьких родичів екс-дружин та екс-чоловіків тощо).

Висновки

В ході аналізу, синтезу, абстрагування, конкретизації та інших наукових дій автором було визначене наступне.

Свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів є явищем історичним, що зародилося ще в часи неписаного права. Важливе значення для розвитку відповідного інституту було закріплення його в Дигестах (533 р.). Натомість як показує аналіз правової системи інших країн в різні епохи цей інститут не завжди закріплювався. Іноді його взагалі ігнорувало, що звісно дало свої негативні наслідки на доказовій базі. Тому історичний досвід свідчить про необхідність закріплення такого інституту на законодавчому рівні.

Систему правових джерел свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі становить Конституція України (ч. 1 ст. 63), КПК (ст. 68, ч. ч. 2-4 ст. 69, п. 6 ч. 1 ст. 69-1), ККУ (ст. 385, ст. 396), СКУ (ст. 3), ЦКУ (ст. 1260), ЦПКУ (ч. 2 ст. 51, ст. 52), КАСУ (ч.4 ст. 65) тощо. Думається, що підходи закріплені в проектах КПК №1233 і №9700 непослідовні і можуть створити проблеми на практиці.

Свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів не визначено в законодавстві, натомість існують наукові погляди щодо визначення відповідного поняття. Думається, що відповідний інститут є складовою інституту імунітету свідка. Свобода особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів може іменуватися як «персонально-родинний імунітет». Свободу особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів можна розглядати як правовий інститут, як інститут законодавства, як суб’єктивне право, як система знань, як конституційний принцип (конституційна засада) кримінального процесу.

Свобода в контексті свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі полягає у юридичній можливості погодитися чи відмовитися від дачі свідчень без негативних наслідків (юридичної відповідальності). Поняття «особа» в контексті свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі може розумітися фізична особа, яка підпадає під ознаки ч. ч. 2, 3 ст. 69 КПК. Дієслово «самовикриття» можна тлумачити як викриття самого себе, своїх дій, учинків, недоліків, слабостей тощо. Тлумачення термінів «член сім’ї» та «близький родич», хоч і дається в деяких законах, натомість це перелік залишається відкритим і в певних випадках незрозумілим (наприклад, питання віднесення до членів сім’ї та близьких родичів екс-дружин та екс-чоловіків тощо).

Вважаємо, що питання свободи особи від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі залишалося, залишається і буде залишатися проблемним. В цій роботі було розглянуто лише поверхньо деякі аспекти відповідного інституту.

Вважаємо, що у разі прийняття ст.ст. 65, 66 проекту КПК №9700 в поточній редакції можуть виникнути нові проблеми і такі положення є кроком назад. Тому вбачаємо залишення відповідних положень за аналогією з ст. 69 КПК.

Список використаних джерел

І. Нормативні матеріали

1) Конституція України // Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1996, N 30, ст. 141

2) Міжнародний пакт про громадянські і політичні права // Офіційний сайт Верховної ради України [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_043

3) Кодекс адміністративного судочинства України // Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2005, N 35-36, N 37, ст.446

4) Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2001, N 25-26, ст.131

5) Кримінально-процесуальний кодекс України // Відомості Верховної Ради УРСР від 12.01.1961, 1961 р., № 2, стаття 15

6) Сімейний кодекс України // Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2002, N 21-22, ст.135

7) Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2003, NN 40-44, ст.356

8) Цивільний процесуальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2004, N 40-41, 42, ст.492

9) Проект Кримінально-процесуального кодексу України №1233 // Офіційний сайт Верховної ради України [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_1?pf 3511=31115

10) Проект Кримінально-процесуального кодексу України №9700 // Офіційний сайт Верховної ради України [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_1?pf3511=42312

II. Спеціальна література

11) Бараннік Р. Право особи на свободу від самовикриття: історія розвитку // Право України. — 2004. — №4. — С. 42-46

12) Бараннік Р.В. Право особи на свободу від самовикриття, викриття членів її сім’ї чи близьких родичів у кримінальному процесі України. -Рукопис. Автореферат дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.09 — кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза. — Київський національний університет імені Тараса Шевченка, Київ, 2002. — 20 с.

13) Волкотруб С. Г. Гарантії права особи на свободу від самовикриття в кримінальному судочинстві // Університетські наукові записки. — 2009. — № 4. — С. 225-229.

14) Волкотруб С.Г. Імунітет у кримінальному процесі України: [Моногр.]. – Харків: Консум, 2005. – 144 с.

15) Доманська В. О., Тимошенко П. Ю. Свідоцький імунітет у контексті співвідношення правових норм, що регулюють кримінально-процесуальні та шлюбно-сімейні відносини / Науковий вісник Київського національного університету внутрішніх справ [Текст] : науково-теоретичний журнал. — К. : Київський національний університет внутрішніх справ. — 2007г. № 5 — с. 78 — 84

16) Кобрін А. Є. Теоретико-правові проблеми визначення поняття «податкова пільга» та його співвідношення з суміжними поняттями // Сучасні правові системи світу в умовах глобалізації: реалії та перспективи: Міжнародна науково-практична конференція, м. Київ, 30-31 травня 2011 року. — с. 30-33

17) Коваленко Є. Г. Кримінальний процес України: Навч. посіб. — К.: Юрінком Інтер, 2004. — 576 с.

18) Конституційне законодавство зарубіжних країн: Хрестоматія: Навч. посіб. / Упоряд. В. О. Ріяка, К. О. Закоморна. — К.: Юрінком Інтер, 2007, — 384.

19) Конституція України: Офіц. текст: Коментар законодавства України про права та свободи людини і громадянина: Навч. посібн. / Авт.-уклад. М. І. Хавронюк. — 2-ге вид., переробл. і допов. — К.: Видавництво А.С.К., 2003 — 384 с.

20) Кримінальний процес України: Підруч. для студентів юрид. спец. вищ. закладів освіти / Ю. М. Грошевий, Т. М. Мірошниченко, Ю. В. Хоматов та ін.; За ред. Ю. М. Грошевого та В. М. Хотенця. — Харків: Право, 2000. — 496 с.

21) Кримінальний процес України: Підручник / Є. Г. Коваленко, В. Т. Маляреко. — К.: Юрінком Інтер, 2006. — 704 с.

22) Курс советского уголовно-процессуального права: Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. Т. 1 — М.: Госюриздат, 1957. — 839 c.

23) Лемешко О.М. Процесуальний імунітет та його вплив на ефективність застосування кримінального закону // Проблеми законості. — 2009. — Вип. 102. — с. 153-162

24) Малишев Б. В., Москалюк О. В. Застосування норм права (теорія і практика): Навч. посіб. / За заг. ред. Б. В. Малишева. — К.: Реферат, 2010. — 260 с.

25) Михеєнко М. М., Нор В. Т., Шибіко В. П. Кримінальний процес України: Підручник. — 2-ге вид., перероб. і доп. — К.: Либідь, 1999. — 536 с.

26) Молдован А. В. Кримінальний процес: Україна, ФРН, Франція, Англія, США. 2-ге вид. Навч. осіб. — К.: Центр учбової літератури, 2010. — 352 с.

27) Монтескье Ш. Избранные произведения / Общ. ред. и вступ. ст. М. П. Баскина. — М.: Гослитиздат, 1955 — 800 с.

28) Назаров В. В., Омельяненко Г. М. Кримінальний процес України: Підручник. — К.: Юридична думка, 2005. — 548 с.

29) Новейший философский словарь / Сост. А. А. Грицанов. — Мн.: Изд. В.М. Скакун, 1998. — 896 с.

30) Охріменко О. Г. Фундаментальні філософські проблеми. Конспект. виклад курсу лекцій для студ. негуманітарних фак. Навч. посіб. — К.: Вид. ПАРАПАН, — 2002. — 112 с.

31) Скакун О. Ф. Теорія права і держави: Підручник. — К.: Алерта ; КНТ ; ЦУЛ, 2009, 520 с.

32) Удалова Л. Імунітет у кримінальному процесі // Право України. — 2004. — №4. — С. 77-80

ІІІ. Практичні матеріали

33) Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 р. // Юрид. вісник України. — 1996. — № 48.

34) Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну «законодавство») // Офіційний вісник України офіційне видання від 27.08.1998, № 32, стор. 59

35) Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Служби безпеки України, Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства фінансів України щодо офіційного тлумачення положень пункту 6 статті 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», частин четвертої і п’ятої статті 22 Закону України «Про міліцію» та частини шостої статті 22 Закону України «Про пожежну безпеку» (справа про офіційне тлумачення терміна «член сім’ї») // Офіційний вісник України офіційне видання від 02.07.1999 р., № 24, стор. 180, код акту 7927/1999

Запись опубликована в рубрике Право с метками , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , . Добавьте в закладки постоянную ссылку.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *